Спор возник из-за покупки «Хэдхантером» нематериальных активов конкурента, «Пронто Медиа Холдинга» («ПМХ»). В конце декабря 2017 года общество заключило ряд договоров, по которым приобрело товарные знаки job, job.ru и job-today, права на администрирование доменного имени http://ww.job.ru, а также базы данных работодателей и соискателей. Сумма сделки не разглашалась в СМИ и отсутствует в материалах дела. Акты приема-передачи составлены чуть позже, в начале 2018 года. «Хэдхантер» посчитал, что стоимость приобретенных нематериальных активов составила 10,46% от стоимости всех активов продавца и не обратился за согласованием сделки к ФАС. Ведь согласно п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о конкуренции разрешение у антимонопольного органа нужно брать, если сделка превысила 20%-ый порог.
Но ФАС посчитала, что общество выкупило все нематериальные активы job.ru, в том числе сам сайт и программу Job.platform. Такой вывод ведомство сделало, проанализировав выбывшие из баланса «ПМХ» активы в 2018 году. Значит, решил антимонопольный орган, согласование сделки было необходимо, ведь согласно бухгалтерскому отчету, стоимость нематериальных активов (с сайтом и программой) составляет 86,92%. На этом основании ведомство привлекло «Хэдхантер» к административной ответственности по ч. 3 ст. 19.8 КоАП (непредставление ходатайства в федеральный антимонопольный орган) и наложило штраф 300 000 руб.
Поиск сроков «осуществления сделки»
Тогда «Хэдхантер» обратился в Арбитражный суд Москвы, чтобы признать незаконным постановление ФАС и отменить штраф. Представитель общества еще раз указал, что компания не превысила порог, поэтому согласия антимонопольного органа не требовалось. То, что сайт и программа выбыли из баланса «Пронто Медиа Холдинга», не свидетельствует о том, что эти активы перешли обществу. Согласно бухгалтерской справке ООО «ПМХ», авторские права на программу и сайт списали в связи с прекращением их использования. Заявитель сослался и на документы по сделке, которые предусматривают приобретение только части контента сайта job.ru и прав по администрированию доменного имени, но не программного кода и дизайна сайта.
«Хэдхантер» указал и на то, что ФАС пропустила годичный срок давности привлечения к административной ответственности. П. 7 ч. 1 ст. 28 закона о защите конкуренции согласит, что предварительному согласованию подлежало «осуществление сделки по получению в собственность». Этот момент, посчитало общество, исчисляется с даты заключения договоров (с 26 декабря 2017 года). ФАС с этим не согласилась, она полагает, что считать нужно с момента исполнения сделки (с 25 января 2018 года), а в таком случае срок не пропущен, ведь протокол в отношении общества составлен 22 января 2019 года.
Когда началось «осуществление сделки»?
С даты заключения договоров — по версии «Хэдхантера»С даты исполнения договоров (подписания актов приема-передачи) — по версии ФАС
АСГМ согласился с «Хэдхантером», что «осуществление» сделки — это заключение договора, а не его исполнение, следовательно, ФАС пропустила срок давности. Первая инстанция оказалась на стороне заявителя и в том, что согласование антимонопольного органа не требовалось: ведомство неверно определило перечень приобретенных активов и их стоимость. Поэтому суд отменил постановление ФАС и выписанный штраф. Такого же мнения оказалась апелляция и кассация. Антимонопольный орган обратился с жалобой в Верховный суд, указав, что судами сделан неверный вывод о сроках давности. Решения оценила «тройка» под председательством Татьяны Завьяловой.
Осуществление = исполнение
Экономколлегия ВС не согласилась с позициями нижестоящих инстанций. «Тройка» указала, что сведения бухгалтерской отчетности контролируемого субъекта считаются достоверными, но ФАС может доказать, что они неполны, недостоверны или противоречивы (п. 1 постановления Пленума ВАС «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»). Суды фактически не оценили доводы антимонопольного органа, что «Хэдхантер» превысил 20% порог при покупке нематериальных активов, что они выбыли в 2018 году с баланса «Пронто Медиа Холдинг», и о соотношении их стоимости. По мнению «тройки», инстанции ограничились лишь выводами о пропуске срока давности.
ВС указал и на то, что терминология п. 7 ч. 1 ст.28 закона о защите конкуренции (сделки с предварительного согласия антимонопольного органа) отличается от применяемой в гл. 9 ГК (сделки). Исходя из первой нормы, «тройка» сделала вывод о том, что такое «осуществление» сделки.
Коллегия отменила решения нижестоящих инстанций и направила дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд (№ 305-ЭС20-4034).
Эксперты: позиция спорна
Никита Филиппов, заведующий Бюро адвокатов «Де-юре» Бюро адвокатов «Де-юре» Федеральный рейтинг группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market) группа Банкротство группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Страховое право группа Семейное/Наследственное право группа Уголовное право группа Коммерческая недвижимость/Строительство 12 место По выручке на юриста (Больше 30 Юристов) 17 место По количеству юристов 19 место По выручке Профайл компании ,считает спорной позицию ВС. По его словам, еще два года назад, рассматривая схожее дело о продаже акций (дело №А40-151859/2017), коллегия указала, что нижестоящие инстанции верно исчислили срок давности привлечения к ответственности, определив днем совершения правонарушения именно день заключения договора купли-продажи ценных бумаг. Оставляя вынесенные решение в силе, ВС фактически согласился с правовым подходом: согласие на совершение сделки должно предшествовать подписанию договора. По делу ФАС против «Хэдхантера» высшая судебная инстанция заняла противоположную позицию. Артем Константинов, старший юрист ЮК Лемчик, Крупский и Партнеры Лемчик, Крупский и Партнеры Федеральный рейтинг группа Налоговые споры группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market) группа Налоговое консультирование 13 место По количеству юристов 22 место По выручке на юриста (Больше 30 Юристов) 28 место По выручке Профайл компании считает, что ВС фактически квалифицировал административное правонарушение как длящееся, что также полностью расходится с более ранним подходом.
Спорным с точки зрения права Филиппов считает и разделение подходов к моменту совершения сделки в законе о защите конкуренции и в ГК, поскольку вне зависимости от терминологии — это гражданские правоотношения, и установление момента их совершения — прерогатива Гражданского кодекса, вне зависимости от того, как регулируется контроль за их совершением в рамках антимонопольного законодательства. Прямое разграничение норм специального закона от той, что представлена ГК, может повлечь различные коллизии в дальнейшем правоприменении, считает Константинов.