КПК України у ст. 290 не встановлює чітку форму підтвердження ознайомлення з матеріалами що стороною захисту, що стороною обвинувачення, що іншими учасниками кримінального провадження. Це можна пояснити тим, що для невладних учасників кримінального процесу характерний загальнодозвільний тип правового регулювання. Це дозволяє стороні захисту, зокрема, формалізувати підтвердження ознайомлення стороною обвинувачення так, як вважатиме доречним, для подальшого доведення допустимості доказів у суді. Однак підтвердження відкриття матеріалів досудового розслідування стороною захисту є важливим процесуальним моментом. Його особливості та способи аналізували Микола Стоянов, адвокат, к.ю.н., доцент, та Ірина Гловюк, адвокат, Заслужений юрист України, д.ю.н., професор.
Як здійснюється підтвердження відкриття матеріалів досудового розслідування стороною захисту на практиці
Сторона обвинувачення на практиці ознайомлення сторони захисту та інших учасників фіксує у протоколі процесуальної дії. Це можна пояснити тим, що протокол є найпоширенішим засобом фіксування. За потреби таке фіксування здійснюється і технічними засобами.
Варто зазначити, що хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі лише у випадках, передбачених КПК України. Натомість ст. 290 КПК України не містить жодної згадки про протокол як форму фіксування кримінального провадження.
Відсутність визначеності норм КПК України породило спірні тлумачення відповідних положень у частині саме підтвердження ознайомлення. Це питання розглядалося навіть на рівні ККС ВС.
ККС ВС вказав, що «закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження, а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. Такі письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов’язки і не порушила прав учасників кримінального провадження (зокрема, права вимагати відкриття матеріалів провадження та права на ознайомлення з цими матеріалами)» (Постанова ККС ВС від 26 березня 2019 року, справа № 752/3929/15-к). Таке тлумачення цілком корелюється із вищенаведеним поясненням відсутності визначеності у положеннях КПК України з цього питання. Тобто законодавець дав сторонам тактичні можливості щодо визначення форми підтвердження.
Видається, що факт надання стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування та, відповідно, факт ознайомлення стороною захисту можуть бути підтверджені не в одному, а у різних документах. У такому випадку підтвердження ознайомлення, вважаємо, може мати форму повідомлення (в тому числі у формі електронного документа). Його може бути складеного у довільній формі, однак із зазначенням за аналогією відомостей, визначених ст. 112 КПК України.
Судова практика підтвердження ознайомлення
У іншій постанові ККС ВС загалом підтримав вищезазначене тлумачення. У цій справі захист стверджував, що:
не відбулося відкриття їй у порядку, передбаченому частинами 1, 2 ст. 290 КПК України, не надано доступ до інших матеріалів кримінального провадження в повному обсязі, відсутній у матеріалах справи опису матеріалів.
Однак суд апеляційної інстанції зазначив, що закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження. КПК лише встановлює (ч. 9 ст. 290 КПК України), що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. За таких обставин наявні в матеріалах провадження протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09.03.2016, підписані обвинуваченими та їхніми захисниками, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду визнала належним підтвердженням факту надання їм доступу до матеріалів провадження. А опис матеріалів досудового розслідування був наданий прокурором під час розгляду справи в суді першої інстанції та міститься в матеріалах провадження (Т. 4, а. п. 101-108) (Постанова ККС ВС від 24 березня 2021 року, справа №520/2989/16-к).
У цій ситуації важливо звернути увагу на те, що ККС ВС, по суті, повторив своє попереднє тлумачення відсутності потреби давати розгорнутий перелік матеріалів, з якими здійснено ознайомлення. У цьому провадженні сторона захисту вказувала на невідкриття матеріалів кримінального провадження в повному обсязі та відсутність у матеріалах справи опису матеріалів як на підставу касації.
Як можна зробити підтвердження відкриття матеріалів досудового розслідування стороною захисту
Відмітимо, що і раніше ККС ВС називав безпідставними доводи захисника про те, що відсутність у протоколах доступу до матеріалів та додаткових матеріалів досудового розслідування переліку окремо кожного з документів, з якими ознайомлювалася сторона захисту (захисник і обвинувачений), є підставою для визнання їх недопустимими. Під час перевірки змісту зазначених протоколів встановлено, що вони відповідають визначеним у законі реквізитам та вимогам, передбаченим ст. 104 КПК. Зауважень щодо процедури забезпечення такого доступу, жодних заяв і клопотань ні захисник, ні підзахисний не зробили. Це відмічено у відповідному протоколі, у якому зроблена відмітка про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Варто зазначити, що у підписаних протоколах відображено, що сторона захисту ознайомлювалася з матеріалами
сформованими у трьох томах, із зазначенням кількості аркушів кожного, які надавалися у підшитому та пронумерованому вигляді (т. 3, а.к.п. 226, 248).
Вимоги викладати у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування переліку кожного процесуального документа кримінальний процесуальний закон не містить» (Постанова ККС ВС від 22 лютого 2018 року, справа № 697/849/15-к).
Однак такий підхід визнавався таким, що не враховує можливих зловживань сторони обвинувачення.
На розвиток зазначеної вище позиції вже в іншому рішенні ККС ВС визначив, що відсутність найменувань відкритих матеріалів досудового розслідування, до яких було надано доступ стороні захисту, не може свідчити про невідкриття таких матеріалів у розумінні приписів ч. 12 ст. 290 КПК України (Постанова ККС ВС від 02 лютого 2022 року, справа № 522/7444/21).
Нормативне положення про те, що сторона захисту зобов’язана письмово підтвердити прокурору факт надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9 ст. 290 КПК України), пов’язано з формою реалізації права на ознайомлення з матеріалами протилежної сторони (сторони обвинувачення). Переконані, що ненаведення найменування аж ніяк не спростовує сам факт відкриття захисту самих матеріалів досудового розслідування.
Вважаємо, що тягар зазначення повного найменування матеріалів досудового розслідування покладається саме на сторону, яка здійснює ознайомлення. Це потрібно їй зробити щоб посилатися на невідкриття для застосування санкції ч. 12 ст. 290 КПК України. Водночас
невиконання тягаря зазначення найменування матеріалів досудового розслідування, визначення лише загальної кількості аркушів справи або підшитих та/або пронумерованих томів,
нівелюватиме позицію захисту в суді щодо невідкриття таких матеріалів стороною обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України.
Відтак, процедура підтвердження стороною захисту відкриття матеріалів досудового розслідування, незважаючи на відносно сталу нормативну регламентацію, зазнає корегування судовою практикою.
